Fév 04

« Tous gardiens du Code civil ». 2ème partie : le Savant contre le Politique.

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Il y a quelques jours, une courte histoire mettant en scène Harry Potter nous a permis de dénoncer l’absurdité d’une des principales banderoles de la manifestation des « anti-mariage pour tous », qui proclamait « tous gardiens du Code civil« . Personnellement, je n’ai pas d’avis s’agissant du mariage pour tous. Plus exactement : j’en ai un, mais c’est un simple avis de citoyen, qui ne pèse pas plus lourd que l’avis de n’importe quel passant dans la rue.

Pourtant, certains adversaires du mariage pour tous semblent expliquer qu’un bon juriste, respectueux de la loi voire de la Constitution françaises, doit nécessairement prendre position contre. Ils s’expriment ainsi non en qualité de citoyens ordinaires, mais en tant qu’experts, en tant que techniciens. Manifestant vêtus de robes d’avocats ou de toges professorales, ils disent pouvoir s’élever au-dessus du débat politique (le mariage pour tous est-il souhaitable, opportun ?) en provoquant un débat juridique (le mariage pour tous serait contraire au droit, illégitime, une loi qui le prévoirait serait même impossible à adopter).

Manifestation à Paris (France) contre le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, 13 janvier 2013, par Ericwaltr, CC BY-SA

C’est sur ce débat juridique que porteront nos commentaires

« Gardiens du Code civil », mais duquel ?

Un petit retour au Code civil de 1804, tel qu’il était libellé alors, permettra de comprendre ce qui se cache réellement derrière un tel slogan. Attardons-nous quelques instants sur des textes qui n’ont pas survécu jusqu’à notre époque.

Article 229 : « Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme ».

Article 230 : « La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari, lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune ».

Avez-vous remarqué la subtile différence ? Poursuivons.

Article 1421 : « Le mari administre seul les biens de la communauté. Il peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le concours de la femme ».

Encore une petite bouffée de nostalgie.

Article 375 : « Le père qui aura des sujets de mécontentement très graves sur la conduite d’un enfant, aura les moyens de correction suivants ».

Article 376 : « Si l’enfant est âgé de moins de seize ans commencés, le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne pourra excéder un mois : et à cet effet, le président du tribunal d’arrondissement devra, sur sa demande, délivrer l’ordre d’arrestation ».

Article 377 : « Depuis l’âge de seize ans commencés jusqu’à la majorité ou l’émancipation, le père pourra seulement requérir la détention de son enfant pendant six mois au plus […] ».

Sans doute l’écrasante majorité de la population – en ce inclus les opposants au « mariage pour tous » – se félicite-t-elle qu’il ne se soit pas trouvé de gardiens trop zélés pour amener ces quelques textes jusqu’à nous.

Qu’à cela ne tienne, me direz-vous : c’est le Code actuel, celui de 2013 et non de 1804, dont les manifestants se sont proclamés les gardiens ! Mais alors, seraient-ils prêts à défiler si un législateur impudent s’avisait de toucher à l’article 1171, qui distingue le « bail à ferme » du « bail à cheptel » ? Sont-ils prêts à dresser des barricades pour l’article 676, aux termes duquel « Le propriétaire d’un mur non mitoyen, joignant immédiatement l’héritage d’autrui, peut pratiquer dans ce mur des jours ou fenêtres à fer maillé et verre dormant […] » ?. Braveraient-ils les CRS, soigneraient-ils leurs yeux endoloris par la lacrymo, après avoir hurlé comme pour défendre un frère : « l’article 524 vivra pour toujours » ?

Il est probable que non. On se hasardera même à conjecturer que, de ces textes, les manifestants n’ont absolument rien à carrer – passez-moi l’expression je vous prie.

Résumons-nous. Le slogan sur cette banderole aurait dû être, en vérité : « tous gardiens de la rédaction actuelle des textes du Code civil susceptibles d’être modifiés par le projet de loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe ». Ça en jette moins, et il faut une sacrée banderole (ou écrire très petit). Mais surtout, cela signifie au fond que les manifestants… s’opposaient à la réforme ? Donc il n’y a là absolument aucun argument juridique d’aucune sorte ?

Ah, mais si, attendez !

Histoire belge

Bon, admettons que seule une petite fraction du Code civil actuel fasse l’objet des affectueux élans protecteurs des manifestants, celle relative au mariage, à la filiation, bref à la famille. En ce moment, de nombreux articles paraissent dans les revues juridiques, se demandant comment conserver une cohérence dans nos principes anciens, ou à défaut comment faire muer ces concepts anciens de manière inédite, afin de remplir les objectifs que s’assigne le législateur. A n’en pas douter, il s’agit là d’un vrai et délicat travail de juriste. Passer d’un paradigme à un autre bouleverse nombre d’équilibres patiemment trouvés, d’interprétations finement élaborées au fil des décennies par le juge, efface les repères. Il est évident qu’un travail technique considérable est nécessaire, qu’il est subtil, et même difficile. Mais certains saisissent l’occasion pour dire qu’il est impossible.

Nouveau et bref retour en arrière. Au moment où le Code civil est adopté, en 1804, la France a annexé les Pays-Bas du Sud, qui comprennent l’actuel territoire belge. Une décennie plus tard, après la chute de l’Empire, les Français font leurs bagages, et les Belges réfléchissent à l’adoption de leur propre Code de droit civil, mais le projet s’enlise. En 1830, la Belgique proclame son indépendance par rapport aux Pays-Bas, et l’idée d’une nouvelle codification est relancée. Et puis, finalement, bof, il n’est pas si mal que ça ce Code Napoléon, pourquoi pas le conserver. Nos deux pays débutent donc le 19ème siècle sur la base d’un texte identique, mais les deux versions vont peu à peu diverger, au fil des réformes distinctes menées par deux nations souveraines. Les similitudes restent malgré tout très importantes.

C’est donc sur la base d’un droit civil de la famille très proche du nôtre que les juristes belges ont cherché à construire leur propre réforme permettant le mariage entre personnes de même sexe. Quels naïfs ! Puisqu’on vous dit que le Code Napoléon, dans sa lettre, dans son esprit, dans ses concepts, est absolument rétif à toute modification de ce type ! C’est JURIDIQUEMENT IMPOSSIBLE.

Art. 143. <L 2003-02-13/36, art. 3, 015; En vigueur : 01-06-2003> Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage.

Si le mariage a été contracté entre des personnes de même sexe, l’article 315 n’est pas applicable.

Texte en vigueur depuis 2003, donc.

« MAIS, MAIS, MAIS ? C’est absurde, cela va notamment à l’encontre de la présomption de paternité ! », réagissez-vous peut-être. Vous avez en effet lu et entendu partout que lorsqu’un homme et une femme sont mariés, l’enfant né de la femme durant le mariage est présumé être issu des œuvres du mari. Et donc, vous a-t-on dit, si, dans un couple de lesbiennes, l’une des femmes commet l’adultère avec un homme, et enfante, l’autre femme sera présumée être le père ! VOUS VOYEZ BIEN QUE C’EST LOGIQUEMENT IMPOSSIBLE !

Avez-vous remarqué le deuxième alinéa de l’article 143 du Code civil belge ? Il écarte la présomption de paternité lorsque le mariage est contracté entre personnes de même sexe.

Voila.

INTERLUDE.

Vous connaissez la dernière blague belge ? Observez ces deux français qui discutent.

– Français 1. Attends, écoute celle-la elle est géniale. C’est l’histoire du Parlement belge.

– Français 2. Ouais ??

– Français 1. Et les mecs, ils votent une réforme du Code civil qui ouvre le mariage aux personnes de même sexe.

– Français 2 (soufflé). Mais ils savent pas qu’ c’est impossib’ ??

– Français 1. NON !! ET AU BOUT DE DIX ANS ILS REMARQUENT TOUJOURS PAS !!

– Français 2 (les larmes aux yeux). AAAAAAAAAAAAAAHHH LES COOONS HAHAHAHAHA

Amis belges, pour votre prochaine histoire française, j’espère vous avoir fourni un peu d’inspiration.

Bien évidemment, il y a de nombreux et sérieux problèmes techniques à résoudre au-delà de la seule présomption de paternité. On entendait seulement par là montrer qu’impossible ne fut pas belge, et qu’impossible ne devrait pas être français.

La positiviste attitude

Derrière des arguments présentés comme techniques, un vieux débat de philosophie juridique se dessine en filigranes (pas très discrètes). Les positions des uns et des autres peuvent être utilement analysées sous cet angle : il s’agit de l’opposition entre jusnaturalistes et positivistes.

Les spécialistes nous pardonneront de simplifier de manière outrancière (tel est le lot d’un blog de vulgarisation), car chacun des deux grands courants se divise ensuite en de multiples écoles de pensée, dont la diversité et la subtilité justifieraient de très substantiels développements. Retenons cependant les idées maîtresses. Pour les jusnaturalistes, ou adeptes de l’école du droit naturel (jus = le droit), il existe des valeurs, et même des normes, des règles, qui précèdent toute législation humaine, et qui devraient bénéficier d’une valeur supérieure. Ainsi les règlements, les lois, et même la Constitution d’un État ne devraient être considérés par les citoyens comme obligatoires que s’ils sont conformes aux principes du droit naturel. Lesdits principes ont une origine et un contenu variable selon les écoles de pensées, mais on peut opposer grossièrement les partisans d’un droit naturel divin (le droit des Hommes doit être conforme au règles posées par Dieu) et les partisans d’un droit naturel laïc. Les partisans du droit naturel divin se font discrets dans une République laïque comme la nôtre, même si certains se sont exprimés au cours du présent débat. Reste le droit naturel laïc, qui appelle au respect de principes supérieurs, dont la substance découle de l’exercice de la Raison humaine, des enseignements de la morale, voire de l’observation de l’ordre naturel de l’univers. C’est cette dernière source qui a été intensément sollicitée, ces derniers temps, par de nombreux opposants au mariage pour tous : l’observation de la nature est supposée démontrer qu’il existe un modèle de sexualité et de famille, reposant sur un homme et une femme, de telle sorte qu’il existe une norme supérieure que la loi humaine ne doit pas venir contrarier.

De leur côté, les positivistes1 préfèrent s’en tenir aux lois des Hommes. Tous les étudiants en droit sont torturés à l’aide de la « pyramide de Kelsen« , un des rares schémas utilisés par les profs de cette discipline. Elle montre quelle est la « hiérarchie des normes » : le règlement est inférieur à la loi, qui est inférieure aux traités, qui ont eux-mêmes une valeur inférieure à celle de la Constitution2. Le positiviste, pour savoir si une loi est « valable », ne va pas la confronter à d’insaisissables normes divines ou morales, mais va regarder notamment si elle a été votée conformément à la Constitution. Au fait, pourquoi l’appeller « positiviste » ? C’est parce que les juristes, pour faire simple, appellent « droit positif » l’ensemble des règles qui sont en vigueur dans leur pays au moment présent.

Le positiviste vous semble peut-être un peu simplet. C’est en tout cas l’image que certains jusnaturalistes essaient de lui donner depuis que le débat sur le mariage pour tous a débuté. Il est à la mode de qualifier un adversaire de positiviste pour le discréditer, surtout si l’on ajoute : « vous conduisez un raisonnement sèchement positiviste ». En gros, le positiviste est soupçonné d’obéir aveuglément à la loi des Hommes faute d’avoir les idées assez larges pour se lancer dans la philosophie. C’est un petit technicien étriqué. C’est un vulgaire petit mercenaire, qui se vendra volontiers à n’importe quel maître.

Et il faut reconnaître que le positiviste extrémiste est, comme tout extrémiste en fait, assez flippant. On lui reproche – à juste titre – d’avoir obéi à Hitler ou au régime de Vichy, parce que les nazis et les collabos avaient les manettes, et que le système juridique s’était mis à secréter des lois raciales, tout en respectant parfaitement les formes et procédures pour le faire. Un jusnaturaliste, vous dit-on alors, aurait cherché à juger de la validité du système par rapport à des valeurs, et il en aurait conclu que ces lois humaines étaient à écarter.

On peut en douter. Pas mal d’allemands et de français de l’époque – parmi d’autres nationalités – trouvaient ce qui se passait parfaitement conforme à leurs idées religieuses ou à leur morale personnelle. C’est d’ailleurs le problème majeur du jusnaturalisme : il invite à considérer comme universelle une conception du monde qui est partagée par une fraction de la population et même, si l’on rentre dans les détails les plus précis, par un seul individu. Comment savoir si l’opinion est suffisamment partagée pour mériter de devenir obligatoire ? C’est précisément la question que se pose la Constitution, et plus généralement les normes les plus élevées du système juridique. Généralement, la majorité l’emporte, sauf pour quelques valeurs sur lesquelles un consensus plus durable a été trouvé, et qui ont été inscrites dans un traité international ou dans la Constitution elle-même, ce qui rend la modification plus difficile. Autrement dit… il faut mener un raisonnement positiviste. Le positiviste ne renonce pas pour autant à faire de l’anthropologie, de la sociologie, de la morale, mais il cherche à inscrire ces réflexions dans le processus d’élaboration de la loi des Hommes. Une fois le processus terminé et la loi connue, elle est obligatoire pour tout le monde. Si cela donne systématiquement un résultat mauvais, il faut changer le processus. Dans un système démocratique, n’est-ce pas la meilleure manière de procéder ? Et si un jour la démocratie produit à nouveau des démons comme en 1933, le positiviste ne s’interdira pas la désobéissance individuelle…

Terminons ce plaidoyer pour un positivisme intelligent par une anecdote cocasse. Vous n’êtes pas sans savoir que les adversaires du « mariage pour tous » agitent régulièrement le spectre de la gestation pour autrui, alors que le texte n’aborde nullement cette question. Figurez-vous que la cour d’appel d’une petite ville française appelée Paris, il y a une vingtaine d’années, a eu à se prononcer sur cette pratique. Un couple voulait adopter un enfant issu des gamètes des époux mais mis au monde par une mère porteuse. Les magistrats ont invoqué le droit naturel pour écarter la solution qui résultait clairement des textes de droit positif. « […] au nombre des droits naturels de chaque être humain figure celui de fonder une famille par la procréation, dans le respect des droits d’autrui, au besoin par des méthodes dites artificielles, dès lors que leur finalité – assurer une procréation – est en elle-même licite » 3. Décision isolée et critiquable certes, mais qui admet une GPA contre les textes en agitant un droit naturel… dont on voit bien qu’il se cuisine à toutes les sauces.

Conscients que ces arguments naturalistes risquaient de ne pas porter, les adversaires du mariage pour tous ont fait appel à des règles de droit positif. Levant les yeux vers le ciel, ils ont aperçu… la Constitution. Il était temps de lutter contre le positiviste en jouant sur son propre terrain : en invoquant la hiérarchie des normes.

 Le « PFRLR » n’est pas une onomatopée

Problème : la Constitution ne dit rien du mariage, et encore moins qu’il doit nécessairement unir un homme à une femme. Mais ça, c’est parce que vous regardez le texte. Il faut lire entre les lignes. Vous souvenez-vous ? Dans Harry Potter, les magiciens seuls ont la faculté d’apercevoir le quai de gare numéro 9 3/4, celui duquel part le train qui mène à l’école des sorciers. De la même manière, en se concentrant bien fort, les mages les sages du Conseil constitutionnel ont la faculté d’apercevoir entre les articles de la Constitution des règles que le simple mortel ne pouvait remarquer. Elles portent le nom de « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », que tout étudiant apte à la prise de notes transforme, après quelques secondes d’intense concentration, en PFRLR.

De quoi s’agit-il ? Notre Constitution, qui date du 4 octobre 1958, comporte un Préambule. Ce Préambule renvoie à d’autres textes qui, par conséquent, sont considérés comme s’incorporant à la Constitution de 1958, et bénéficient de la même valeur : ils se trouvent au sommet de notre pyramide des normes. Ces textes objets de fusion-absorption sont les suivants : la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789, la Charte de l’environnement de 2004, et le Préambule de la Constitution de 1946. Le tout forme avec la Constitution de 58 ce que l’on appelle le « bloc de constitutionnalité » français. Vous suivez ? Bravo. Dernière étape du raisonnement : il existe un second niveau de renvoi. Le Préambule de 1946, au lendemain de Seconde guerre mondiale, « réaffirme » qu’on entend, dans notre pays, respecter « les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Résumons-nous : notre Constitution renvoie au Préambule de celle de 46, qui lui-même renvoie à de mystérieux PFRLR… qu’il appartiendra au Conseil constitutionnel d’identifier.

Interprétant la formule, le Conseil les recherche dans des « lois », qui doivent avoir été adoptées sous un régime « républicain » (pas sous Vichy par exemple…), et que l’on retrouve d’une manière générale et régulière au fil des ans, ce qui permet de qualifier ledit principe de « fondamental ». Exemple tiré de la jurisprudence du Conseil : la liberté d’association.

Il est enfin possible de revenir à notre sujet : quelques auteurs, parmi lesquels un professeur de droit public reconnu, ont soutenu qu’il existe un PFRLR selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, au motif que toutes nos législations civiles le proclament. Cela a commencé bien sûr avec le Code civil, promulgué quelques semaines avant que la République ne se transforme en Empire (ouf, car il n’existe pas de PFRLE).

De très forts arguments ont été avancés contre cette théorie. En résumé (mais allez lire l’article en lien), les PFRLR ont toujours été utilisés par le Conseil pour proclamer de nouveaux droits et libertés, non pour y faire obstacle. De plus, « geler » l’état de notre législation civile, sous prétexte qu’elle est restée en place plusieurs décennies, risquerait d’aboutir à des résultats qui font frémir : rappelez-vous des textes de 1804 sur les rapports mari-femme ou père-enfants. L’auteur ne manque pas de citer les opposants aux réformes visant à faire de la femme l’égale de son mari, qui – déjà – avertissaient qu’on s’opposait à l’ordre naturel des choses. Heureusement que personne n’y a vu de PFRLR… Enfin, le Conseil constitutionnel a déjà repoussé cet argument du PFRLR « mariage=homme+femme » dans une décision antérieure, si l’on en croit son président, Jean-Louis Debré.

L’article cité en lien s’achève sur l’intuition de l’auteur que certains, en désespoir de cause, finiront même par voir dans l’union homme-femme un principe « supra-constitutionnel ». Et cette opinion se rencontre effectivement, au moins sur les réseaux sociaux. Un principe « supra-constitutionnel » est un principe qu’il n’est pas possible de modifier, même en réformant la Constitution dans les formes adéquates. L’existence de tels principes laisse perplexe un juriste positiviste, qui vous répondra : si tout un peuple décide de modifier sa Constitution et d’y mettre ce qu’il veut, qui va l’en empêcher ? Le lecteur attentif aura compris que le « principe supra-constitutionnel » est un concept jusnaturaliste. Plutôt que de dire qu’au-dessus de la pyramide des lois humaines existe une autre pyramide de lois divines, morales ou naturelles, il prend la pyramide des lois humaines et la coiffe d’un petit chapeau, qu’on ne peut pas enlever, ni modifier… ce qui ne correspond en fait à aucune norme humaine. Il faut reconnaître que ceux qui soutiennent que « un homme + une femme = la nature » sont parfaitement cohérents à soutenir l’argument supra-constitutionnel. En revanche, ceux qui se contentent d’y voir un PFRLR reconnaissent nécessairement que ce n’est pas une règle issue de la nature. Car il suffirait d’une réforme de la Constitution pour revenir sur un PFRLR. Or, nulle réunion du Congrès ne devrait pouvoir changer le grand ordre de la nature.

Terminons cette revue des arguments juridiques contre la réforme par celui tenant à l’exigence d’un référendum.

Référendum contre nature

Le principal parti politique d’opposition demande solennellement un référendum sur la question . Là encore, on doit relever qu’une telle position est radicalement incompatible avec un discours sur l’union de deux sexes comme seul modèle naturel. Si l’on part du principe que l’on se pliera à l’avis de 50% +1 voix de la population française de 2013, on ne peut pas simultanément soutenir que la réforme va à l’encontre d’un principe naturel qui a toujours existé et perdurera jusqu’à la fin des temps. Passons.

Si l’on écarte l’argument du PFRLR comme on l’a fait précédemment, rien n’oblige à passer par un référendum pour adopter une norme de niveau simplement législatif. Mais l’UMP refuse que « les français n’aient pas leur mot à dire ». Le PS leur rétorque qu’ils se sont prononcés par l’intermédiaire des scrutins présidentiel et législatif. Peut-on déduire de leur vote qu’ils approuvaient chaque proposition prise dans le détail, c’est tout à fait douteux, mais c’est ainsi que fonctionne notre démocratie représentative : on vote pour des élus, qui voteront ensuite pour des textes. Surtout, il est amusant de voir comme le discours de l’UMP a évolué sur cette question. Après l’élection de M. Sarkozy, ce parti affirmait que rien ne s’opposait à ce que le traité de Lisbonne, sur les institutions européennes, soit ratifié par voie parlementaire. Pourtant, deux ans auparavant, un texte très proche sur le fond avait été nettement rejeté par référendum populaire. En somme, une élection présidentielle permettrait de surmonter un référendum négatif bien réel, mais elle ne donnerait pas assez de légitimité pour refuser un référendum virtuel construit sur des sondages d’opinion. Le positiviste haussera les épaules et répondra que, dans les deux cas, le président avait le droit d’agir par voie parlementaire, et que si on n’est pas contents il faudra – encore – changer la Constitution.

Justement, cette Constitution, tout le monde s’accorde à dire qu’elle n’oblige pas en son état actuel à en passer par un référendum. Mais le permet-elle seulement ? Les constitutionnalistes se sont opposés sur la question. Vous avez sans doute déjà entendu que l’article 11 permet qu’il soit procédé à un référendum s’agissant de « la politique sociale de la nation », et que tout dépend de l’interprétation qu’on fait de cette expression. Les étudiants en droit social vous diront qu’il s’agit de la discipline relative au droit du travail, et au droit de la sécurité sociale. D’autres affirmeront que « social » renvoie à tout ce qui touche à la société (autant dire qu’on pourrait proposer un référendum sur toute question, puisque toute règle de droit vise à l’organisation de la société).

La Constitution a été révisée en 2008, et à cette occasion le Parlement a eu l’occasion de débattre du périmètre de l’article 11. Il n’est pas inintéressant de consulter un extrait de la discussion menée à l’Assemblée Nationale.

M. le président. Je suis saisi d’un amendement n° 54.

 La parole est à M. Christian Vanneste, pour le soutenir.

 M. Christian Vanneste. Il s’agit d’étendre le champ d’application de la procédure référendaire aux problèmes de société, en autorisant d’y recourir pour l’adoption de projets de loi contenant une disposition « d’importance nationale ». La formule choisie est inspirée par la constitution d’un pays dont il a beaucoup été question : l’Irlande.

 M. Jacques Myard. Bravo !

 M. Christian Vanneste. Elle a permis à cette démocratie beaucoup plus vivante que la nôtre de soumettre à sa population des questions de société telles que la place de l’Église catholique dans l’État, le droit des parents adoptifs, le droit à la vie de l’enfant à naître ou la légalisation partielle de l’avortement. Sur tous ces sujets, nous croyons détenir la solution alors que c’est à la population d’en décider en fonction de ses évolutions, de sa sociologie et de ses croyances profondes.

 En adoptant le référendum d’initiative populaire, nous moderniserions nos institutions conformément à la volonté de leur fondateur. En effet, il n’y a rien de plus gaulliste que le recours au peuple. Le général de Gaulle a non seulement souhaité l’élection du Président de la République au suffrage universel, mais il a également eu recours au référendum en de nombreuses occasions, la dernière ayant eu une issue malheureuse pour lui. J’ajoute que le citoyen est plus et mieux informé qu’hier, et qu’il souhaite participer davantage à la vie démocratique.

 Enfin, il me semble que la rareté des référendums a affaibli leur valeur et, souvent, transformé leur sens, la population ayant tendance à répondre à une autre question que celle qui est posée. Si nous faisions régulièrement appel au peuple grâce à ce que les Suisses appellent des « votations », les décisions populaires auraient une plus grande validité. (Applaudissements sur plusieurs bancs du groupe de l’Union pour un mouvement populaire.)

 M. le président. La commission et le Gouvernement ont émis un avis défavorable sur cet amendement.

 Je mets aux voix l’amendement n° 54.

 (L’amendement n’est pas adopté.)

 Amusant ! Une modification du texte permettant les référendums sur les sujets de société a reçu un avis défavorable de la majorité UMP. Plus intéressant encore : par un incroyable hasard, cette modification était demandée par M. Christian Vanneste, qui s’est illustré en rapprochant homosexualité et pédophilie dans un billet publié par son blog. Il est acclamé par M. Myard qui, lors du débat sur le PACS, avait quant à lui proposé une subtile référence à la zoophilie. Un vote a repoussé cet amendement. Quel problème d’interprétation resterait-il ?

Il resterait la possibilité d’agir à la hussarde. Certains partisans du référendum remarquent que De Gaulle avait volontairement outrepassé le périmètre de l’article 11, notamment en proposant son référendum sur la régionalisation. Il s’agissait de la tactique « arrête-moi si tu peux » : aucune institution de l’État n’avait alors le pouvoir d’empêcher le président d’organiser un référendum sur un sujet de son choix. Un auteur a cependant démontré que la jurisprudence du Conseil constitutionnel a évolué depuis, ce qui lui permettrait de paralyser un référendum inconstitutionnel. Quand bien même il aurait été possible techniquement de s’assoir sur la norme fondamentale, on peut s’étonner de la démarche. Se proclamer « gardiens du Code civil » tout en violant la Constitution ! C’est sans doute ce qu’on appelle « la hiérarchie de l’énorme ».

Conclusion

Nous reprendrons volontiers la conclusion d’une tribune récente : « Il est sans doute temps que les adversaires du mariage gay fassent leur coming out et arrêtent d’en appeler au droit. Juridiquement, le mariage pour tous est possible et sans référendum. Place donc au débat politique, philosophique, sociologique, psychanalytique… ».

Précisons notre pensée. Il ne s’agit pas de reprocher aux juristes de sortir d’une pure vision technique de la règle, et d’essayer d’alimenter le débat non seulement en qualité de spécialistes du droit, mais aussi en tant que citoyens, amateurs de philosophie, d’anthropologie, de sociologie. Mais, surtout s’agissant des enseignants, il faudrait prendre garde à ne pas jouer volontairement sur la confusion entre ce qui relève de deux rôles bien différents. Il faut éviter de faire de la politique dans un amphithéâtre, le plus possible. Comme nul ne peut l’éviter totalement, il faut sans cesse avertir étudiants et société civile qu’il est nécessaire, dans notre discours, de faire la part de ce que dit l’expert et de ce que dit le citoyen politisé. Il nous semble que, ces temps-ci, non seulement cet effort n’est pas toujours fait, mais au contraire le mélange des genres est savamment entretenu.

Peut-être n’est-il pas inutile de relire Max Weber, qui mettait en garde dans une conférence célèbre : « Le savant et le politique » occupent deux rôles bien distincts. A propos de l’enseignant en droit, pour lequel cet exercice est sans doute le plus difficile, il n’en exigeait pas moins (p. 18) :

« [La science juridique] établit ce qui est valable d’après les règles de la doctrine juridique, ordonnée en partie par une nécessité logique, en partie par des schèmes conventionnels donnés; elle établit par conséquent à quel moment des règles de droit déterminées et des méthodes déterminées d’interprétation sont reconnues comme obligatoires. Mais elle ne répond pas à la question : devrait-il y avoir un droit et devrait-on instituer justement ces règles-là ? Elle peut seulement indiquer que, lorsque nous voulons un certain résultat, telle règle de droit est, d’après les normes de la doctrine juridique, le moyen approprié pour l’atteindre ».

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  1. surtout, en vérité, ceux qu’on appelle les positivistes normativistes []
  2. Si vous consultez cette note, c’est que vous espérez que je vais préciser que la pyramide ici décrite est contestable, donc que vous êtes un juriste spécialiste de droit européen ou international. Coucou, ça va ? []
  3. CA Paris, 15 juin 1990, JCP G, 1991, II, note B. Edelman et C. Labrusse-Riou ; adde B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, 1ère éd., n° 101 []

(2 commentaires)

3 pings

  1. Comme l’indiquait Antoine sous la première partie du billet de J.-P. Narval, le blog ouvre bien sûr ses colonnes à tout point de vue contraire, juridiquement argumenté. Si vous êtes intéressé, envoyez-nous votre contribution !

  2. Une réponse à cet article a été publiée ici : http://palpatine42.free.fr/blog/post/2013/02/08/462eme-semaine

  1. […] A suivre ici. […]

  2. […] amender la Constitution par une note de service ? Le pauvre Kelsen doit se retourner dans sa tombe (voir cet article pour savoir de quoi il s’agit). Comme dirait Jean-Philippe Narval, c’est la hiérarchie […]

  3. […] source […]

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