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Mai 07

Avait-on le droit d’écouter et de retranscrire les conversations d’un ancien Chef de l’Etat et de son avocat ? Rapide retour sur un recours très controversé aux écoutes téléphoniques en droit pénal français.

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Alors que les écoutes dont a fait l’objet l’ancien Président de la République Nicolas Sarkozy ne cessent d’alimenter les colonnes de presse, peut-être est-il temps de faire un point procédural rapide sur les conditions de légalité d’une telle mesure, incontestablement intrusive dans la vie des personnes qui en font l’objet1.

Soyons claire, il n’est pas ici question de retracer une énième fois la chronologie des affaires mettant en cause l’ancien chef de l’Etat ni de spéculer sur les conséquences de ces révélations sur un éventuel retour sur la scène politique de Nicolas Sarkozy… l’objectif est d’apporter un éclairage juridique sur le recours aux écoutes téléphoniques en procédure pénale2.

Il faut souligner que l’affaire a une « saveur » bien particulière au regard des protagonistes concernés : un ancien chef de l’Etat, nous l’avons dit, mais également son avocat, Maître Thierry Herzog. Et c’est bien là l’une des spécificités de l’affaire, car si personne ne conteste qu’il soit possible de placer sur écoutes une personne dans le cadre d’une instruction préparatoire, des règles dérogatoires entourent cependant la transcription des conversations échangées avec un avocat, garant des droits de la défense. Certains avocats n’ont d’ailleurs pas hésité à affirmer que de telles écoutes constituaient une menace pour notre démocratie, en appelant jusqu’à l’arbitrage de François Hollande en personne3. D’autres ont fait circuler une « pétition » en vue de marquer leur mécontentement et de dénoncer « des atteintes graves au secret professionnel »4. C’est dire que l’affaire suscite les passions et attise les tensions.

Avant d’entrer dans le vif du sujet, rappelons quelques éléments factuels utiles à la compréhension des développements ultérieurs5. C’est dans le cadre d’une information judiciaire ouverte en 2013 du chef de corruption en lien avec un financement éventuel de la campagne présidentielle de 2007 par le régime libyen que le téléphone portable de Nicolas Sarkozy a été mis sur écoutes. Devant la teneur anormalement brève des conversations de l’ancien chef de l’Etat, les magistrats instructeurs ont peu à peu élargi leurs investigations pour découvrir qu’en réalité, l’ancien président détenait un second téléphone sous une identité d’emprunt.

Old telephone, CC-by, par macinate

Old telephone, CC-by, par macinate

C’est sur ce second téléphone que se sont ensuite concentrées les écoutes qui ont donné lieu à l’enregistrement des conversations avec son conseil, Maître Herzog, à l’ouverture d’une nouvelle information judiciaire fin février 2014 pour violation du secret de l’instruction et trafic d’influence, puis enfin aux révélations médiatiques connues de tous.

Ces précisions faites, envisageons à quelles conditions les écoutes téléphoniques sont légales en droit français et ainsi que les règles spéciales destinées à protéger les conversations entretenues entre un avocat et son client.

I. Les conditions de mise en œuvre d’un placement sur écoutes.

Depuis la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991, un dispositif propre règlemente le recours aux écoutes téléphoniques dans le cadre d’une instruction préparatoire6. On notera au passage que de telles écoutes ne sauraient être pratiquées dans le cadre des enquêtes de police (enquête préliminaire ou de flagrance) sauf exceptions intéressant la criminalité organisée7.

Selon l’article 100 du Code de procédure pénale, « le juge d’instruction peut, lorsque les nécessités de l’information l’exigent, prescrire l’interception, l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications ». De telles écoutes ne peuvent être prescrites qu’en matière criminelle et en matière correctionnelle lorsque la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d’emprisonnement (art. 100 du C. proc. pén.). Par ailleurs, la mesure se déroule sous l’autorité et sous le contrôle du magistrat instructeur, étant précisé qu’il peut « déléguer » la mise en œuvre de la mesure sur commission rogatoire à un officier de police judiciaire8.

De plus, le texte précise que la décision de recourir à ces écoutes prise par le juge d’instruction est écrite et qu’elle est insusceptible de recours (art. 100 du C. proc. pén.). Pour être valable, la décision doit encore préciser tous les éléments d’identification de la liaison à intercepter, la mention de l’infraction qui motive le recours à l’interception, ainsi que la durée de celle-ci (art. 100-1 du C. pr. pén.). Concernant cette dernière, le Code de procédure pénale prévoit qu’elle ne peut excéder quatre mois, avec possibilité de renouvellements dans les mêmes conditions de forme et de durée (art. 100-2 du C. proc. pén.). Tous les quatre mois, un nouvel acte doit donc autoriser la poursuite de la mesure, qui sous cette réserve, n’est pas limitée dans le temps et peut perdurer autant que nécessaire.

Une fois ces formalités accomplies, les écoutes peuvent démarrer. Chaque interception fait l’objet d’un procès-verbal précisant la date et l’heure auxquelles l’interception a débuté et s’est achevée. Les enregistrements doivent tous être placés sous scellés fermés (art. 100-4 du C. proc. pén.).

Ne seront ensuite transcrites et versées au dossier que les seules conversations utiles à la manifestation de la vérité, à l’exclusion en principe des conversations échangées avec un avocat afin de garantir les droits de la défense, ou avec un journaliste afin de protéger le secret des sources (art. 100-5 du C. proc. pén.). Bien entendu, si la conversation est en langue étrangère, une transcription sera faite en français avec le concours d’un interprète requis à cette fin. Chaque transcription fait aussi l’objet d’un procès-verbal.

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Le texte est donc a priori clair : seules les conversations utiles font l’objet d’une transcription. Cela aurait dû signifier, logiquement, que si la conversation n’est pas en lien avec l’instruction en cours, elle ne devrait pas pouvoir être transcrite. Ce n’est pourtant pas la voie dans laquelle s’est engagée la jurisprudence puisqu’elle a d’abord considéré qu’il était possible d’annexer à une procédure déjà en cours des éléments tirés d’une autre procédure (autrement dit par exemple des transcriptions de conversations réalisées dans le cadre d’une information judiciaire distincte), à condition que ce versement ait un caractère contradictoire et que les documents communiqués puissent être soumis à la discussion des parties (Cass. crim., 23 juillet 1985, n° 85-92574). La même solution allait par la suite être retenue non plus pour « alimenter » une procédure en cours mais bien pour ouvrir une autre procédure (Cass. crim., 14 janvier 1992, n° 91-85.864 ; Cass. crim. 28 janvier 1992, n° 90-84.940 et 90-84.941)9. Cette précision permet de comprendre l’affaire susvisée puisque c’est bien dans le cadre d’une première information (corruption) que des soupçons quant à l’existence d’une autre infraction commise par Nicolas Sarkozy (trafic d’influence) ont émergé et donné lieu à l’ouverture d’une nouvelle information judiciaire.

Enfin, à l’issue du délai de prescription de l’action publique (10 ans en matière criminelle et 3 ans en matière délictuelle sauf exception – art. 7 et 8 du C. proc. pén.), les enregistrements devront être détruits, à la diligence du Procureur de la République ou du procureur général (art. 100-6 du C. proc. pén.).

II. Les règles protectrices applicables aux avocats.

Afin de garantir les droits de la défense, des règles spéciales ont été introduites dans notre législation.

Tout d’abord, les avocats font l’objet d’une protection particulière. Ainsi, l’article 100-7 du Code de procédure pénale précise qu’aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier n’en ait été informé par le magistrat instructeur. Ces dispositions ne sont pas propres à la seule profession d’avocat puisque des règles similaires sont aussi prévues pour les magistrats (autorisation du président et du procureur général de la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le bureau du magistrat visé) ou encore pour les parlementaires (autorisation du président de l’Assemblée Nationale ou du Sénat). Une telle protection est évidemment logique puisque conformément à l’article 66-5 de la Loi du 31 décembre 197110, «(…) les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères (…) sont couvertes par le secret professionnel ».

En outre, comme nous l’avions déjà relevé, les conversations avec un avocat relevant des droits de la défense ne peuvent en principe faire l’objet d’aucune transcription, à peine de nullité (art. 100-5 du C. proc. pén.).

Toutefois, la jurisprudence admet que la conversation échangée entre un avocat et son client peut être transcrite lorsque son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction11 et ce même s’il s’agit d’une infraction autre que celle objet de la saisine du juge d’instruction12. Cela veut donc dire que si au détour d’une conversation écoutée dans le cadre d’une première affaire, l’avocat se trouve soupçonné d’avoir commis une infraction, non seulement la conversation avec son client ou même un tiers (comme un proche du mis en examen)13 pourra être transcrite mais elle pourra donner lieu à l’ouverture d’une nouvelle instruction…

En conséquence, la profession d’avocat bénéficie bel et bien d’un dispositif dérogatoire en matière d’écoutes téléphoniques en droit français, mais cette protection ne revêt aucun caractère absolu. La limite semble plutôt de bon sens : certes, les droits de la défense sont essentiels dans un état de droit. Il demeure, cependant, tout aussi primordial de garantir le maintien de l’ordre public en assurant la poursuite des auteurs d’infractions que ceux-ci soient citoyens lambdas ou professionnels bénéficiant d’une protection particulière…

1 La Cour européenne des droits de l’Homme a d’ailleurs eu l’occasion à plusieurs reprises de préciser à quelles conditions ces écoutes téléphoniques étaient valables et ne contredisaient pas l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale. Voir par exemple : CEDH, 2 août 1984, affaire Malone c/ Royaume-Uni ou encore CEDH, 24 avril 1990, affaires Kruslin et Huvig c/ France ;

2 Des écoutes dites « administratives » sont également prévues. Elles intéressent notamment la sécurité intérieure. Pour plus de détails, voir : art. L. 241-1 et s. du Code de la sécurité intérieure.

3 M. BABONNEAU, « Affaire Herzog : le bâtonnier de Paris demande « l’arbitrage » de François Hollande », Dalloz actualité, 11 mars 2014.

4 M. BABONNEAU, Me Herzog « écouté » : la profession crie au scandale, Dalloz actualité, 10 mars 2014.

5 G. DAVET, F. LHOMME, « Placé sur écoutes, Nicolas Sarkozy menacé par une nouvelle affaire », Lemonde.fr, 7 mars 2014.

6 Avant 1991, le droit français ne réglementait pas les écoutes téléphoniques, ce qui a valu à la France une condamnation de la Cour européenne des droits de l’Homme, le 24 avril 1990, dans l’affaire Kruslin et Huvig c/ France. Dans leur décision, les juges strasbourgeois reprochent à la France de ne pas suffisamment encadrer les conditions du recours à un placement sur écoutes. V. par exemple, Dalloz 1990, 353, note J. Pradel.

7 Dans ce cas, les écoutes doivent être autorisées par le juge des libertés et de la détention et la mesure contrôlée par le Procureur de la République. Voir : art. 706-95 C. proc. pén.

8 Ainsi, il apparait qu’à ce stade, la procédure dont a fait l’objet Nicolas Sarkozy ne semble souffrir d’aucune irrégularité : l’information initiale concerne le délit de corruption passible de dix ans d’emprisonnement et un million d’euros d’amende selon l’article 432-11 du Code pénal.

9 Pour plus de précisions, v. P. DOURNEAU-JOSETTE, « Ecoutes téléphoniques judicaires », Rép. Pén. et proc. pén. Dalloz, spéc. n° 83 ; C. GUERY, « Instruction », Rép. Pén. et proc. pén. Dalloz, spéc. n° 271.

10 Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

11 Voir par exemple, Cass. crim., 8 novembre 2000, Bull. n° 335.

12 Cass. crim., 1er octobre 2003, Bull. n° 177.

13 Cass. crim., 18 janvier 2006, n° 05-86.447.

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(1 commentaire)

  1. CHN

    Bonjour,

    Qui avertit-on quand on veut écouter le bâtonnier, le président de l’Assemblée nationale ou celui du Sénat ?

    Et à quoi ça sert de les avertir ? Ou bien est-ce encore une de ces lois/dispositions qui, au mieux, ne servent à rien ou, au pire, qui compliquent les choses sans aucun bénéfice ?

    Merci de l’éclairer.

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