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Fév 06

Affaire Icesave : quand les vikings se rebiffent, Kafka a mal a la tête

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Ah, l’Islande…le pays des vikings, de la pêche à la morue, de l’énergie géothermique et des volcans au nom imprononçable (rappelez vous de l’éruption de l’Eyjafjallajökull qui avait paralysé la plupart des aéroports européens il y a quelques années). Un petit pays d’à peine 320.000 habitants mais extrêmement développé, et qui a longtemps fait figure de modèle à suivre, étant régulièrement en tête des classements de l’IDH (indice du développement humain).

Malgré cet aspect idyllique, c’est peu dire que les choses ont changé depuis la crise financière de 2007-2008. L’Islande est en effet un des pays qui a été le plus lourdement touché : son PIB a fondu de 5,5% lors des 6 premiers mois de l’année 2010, l’inflation s’est envolée et la monnaie nationale a perdu l’essentiel de sa valeur. Les trois principales banques du pays se sont effondrées, et comme dans beaucoup de pays touchés par la crise, c’est l’État qui a dû voler à leur secours.

Préférence nationale à la sauce islandaise

Il se trouve que l’une de ces banques, la Landsbanki, avait créé avant la crise une filiale du nom d’Icesave, opérant en Islande, mais aussi aux Pays-Bas et au Royaume-Uni. Et beaucoup d’habitants de ces deux pays ont eu l’idée saugrenue d’investir leur argent dans cette banque islandaise, peut-être histoire d’investir dans l’énergie volcanique ou la pêche au saumon. Mal leur en a pris, car au moment du crash, l’État islandais a été incapable de pallier les insuffisances d’Icesave et de rembourser tous les créanciers. Le gouvernement a alors privilégié les épargnants islandais, avant de mettre en place un fonds de garantie dont les ressources étaient largement insuffisantes pour rembourser les autres.

Capture d'écran de l'ancien site d'Icesave

Les gouvernements néerlandais et britanniques ne l’ont évidemment pas entendu de cette oreille et ont négocié un accord avec l’Islande afin d’apurer au moins une partie des dettes de la banque envers les déposants de leurs pays. Hélas pour eux, l’accord a été rejeté par référendum par une écrasante majorité d’Islandais en mars 2010. En catastrophe, un nouvel accord un peu moins favorable aux créanciers étrangers a été bricolé, pour être à nouveau rejeté par 60% des votants le 9 avril 2011.

C’en était trop pour les Pays-Bas et le Royaume-Uni. Ceux-ci ont alors prétendu que l’Islande, en choisissant de privilégier ses nationaux, avait violé ses obligations internationales, parmi lesquelles un texte de l’Union Européenne, la Directive 94/19/CE du 30 mai 1994, relative aux systèmes de garantie des dépôts. Cette directive oblige en effet un pays à garantir le remboursement d’un épargnant lésé jusqu’à une certaine somme. Or l’Islande ne l’avait pas fait pour les investisseurs étrangers. L’affaire est donc arrivée en justice.

L’affaire Icesave, casse-tête à la bruxelloise

Petite précision avant d’aller plus loin. Si l’Islande ne fait pas partie de l’Union Européenne, cela n’empêche pas qu’elle est soumise à certains de ses textes. En effet, l’Islande fait partie de l’Association Européenne de Libre Échange (AELE), une association qui regroupe 4 pays non membres de l’UE1. 3 pays de cette association, dont l’Islande, font également partie de l’Espace Économique Européen (EEE), un espace de libre-échange avec les 27 pays de l’UE. Et selon une logique que seul un technocrate européen peut comprendre, tous les pays de l’EEE sont soumis à un certain nombre de textes élaborés à Bruxelles, même si seuls les pays de l’UE participent à leur élaboration.

Vous suivez ? Non ? C’est que vous êtes encore sain d’esprit. Retenez simplement que l’Islande est soumise à certains textes de l’UE, même si elle n’en est pas membre. C’est d’ailleurs ce qui pourrait arriver à l’avenir au Royaume-Uni s’il décidait de sortir de l’Europe : à moins de vouloir totalement se couper du continent, il serait toujours soumis à certains textes, mais perdrait le droit de participer à leur élaboration. Ce qui devrait faire réfléchir à deux fois nos amis britanniques avant de faire un référendum sur leur sortie de l’UE

Mais revenons à l’Islande. Même s’il doit appliquer des textes de l’UE, le pays n’est pas soumis à la Cour de Justice de l’Union Européenne, normalement compétente pour les contrôler. En effet, l’Islande ne répond qu’à la Cour de l’AELE, qui seule peut juger les pays membres de cette organisation. C’est donc cette Cour qui a été saisie, par l’Autorité de surveillance de l’AELE2, afin de déterminer si oui ou non l’Islande avait le droit de rembourser ses nationaux puis de rejeter par référendum le remboursement des créanciers étrangers. Et après plusieurs années de procédure, la Cour vient de rendre son verdict, et de rejeter la plainte contre l’Islande3. Alors, consécration de la révolte populaire islandaise contre les banquiers véreux ? C’est un peu plus compliqué en fait…

De l’art d’appliquer la bonne loi au bon moment

La décision de la Cour se concentre en effet avant tout sur des questions techniques, et surtout elle aurait pu être bien différente si l’Islande n’avait pas été soumise à l’ancienne version de la directive 94/19/CE au moment des faits.

Le premier grief fait à l’Islande était en effet d’avoir violé une prétendue obligation de résultat contenue dans la directive. En effet, l’article 7 de la directive prévoyait un plafond de garantie minimum de 20.000 € : selon l’Autorité de surveillance de l’AELA, cet article imposait une obligation de résultat. En ne respectant pas ce plafond, l’Islande avait violé cette obligation et n’avait pas mis en place un fonds de garantie effectif.

La Cour n’a pas accepté ces arguments. Elle a en effet estimé que la directive n’imposait aucune obligation de résultat aux États signataires4. Rappelant qu’une directive laisse en théorie une certaine marge aux États pour atteindre ses objectifs, en l’occurrence la stabilité du système bancaire et la protection des épargnants5, la Cour a estimé que la directive obligeait certes l’État à mettre en place un fonds de garantie, ce qui a été fait, mais pas à s’assurer qu’il pourrait rembourser les déposants en toute circonstance6. La Cour note ici qu’il existe une différence de degré entre les obligations imposées par la directive de 1994 et la nouvelle directive qui l’a remplacée en 2009 suite à la crise financière7.

En effet, une comparaison entre les deux directives montrent que les obligations qui pèsent sur les États ont été considérablement renforcées. Là où l’article 7 de la directive initiale prévoyait que « Les systèmes de garantie des dépôts prévoient que l’ensemble des dépôts d’un même déposant est couvert jusqu’à concurrence d’un montant de 20 000 euros en cas d’indisponibilité des dépôts », la nouvelle directive oblige elle les États à prévoir une « garantie de l’ensemble des dépôts d’un même déposant d’au moins 50 000 EUR en cas d’indisponibilité des dépôts ». Surtout, le texte rajoute qu’« Au plus tard le 31 décembre 2010, les États membres veillent à ce que la garantie de l’ensemble des dépôts d’un même déposant soit fixée à 100 000 EUR en cas d’indisponibilité des dépôts ». Les États sont cette fois directement visés et les sommes à garantir ont bondi. La Cour en déduit que ce changement montre que le législateur européen avait conscience des insuffisances de la première directive et de la nécessité de renforcer les obligations pesant sur les États.

Or, c’est la directive de 1994 qui était applicable au moment où le fonds de garantie a été mis en place par l’État islandais. Et la Cour note que la directive n’avait pas été prévue pour une crise d’une telle ampleur. L’Islande avait rempli ses obligations en adoptant une loi nationale reprenant le plafond de garantie de 20.000 € et en créant un fonds de garantie devant lequel les épargnants pouvaient se plaindre directement. Le fait que ce fonds n’ait ensuite pas su faire face aux demandes et qu’il ait du limiter les remboursements tombait hors du champ de la directive, qui n’a donc pas été violée par l’Islande8.

En d’autres termes, la solution aurait pu être différente si le texte de 2009 avait été en place à l’époque. Celui-ci n’étant pas rétroactif, la Cour a estimé que l’Islande avait rempli ses obligations dans la mesure de ses moyens. Elle rajoute cependant que les épargnants ne sont pas totalement dépourvus : ils peuvent utiliser d’autres mécanismes et se tourner vers les autorités de régulation bancaire. Simplement, l’Islande n’a pas violé les obligations contenues dans la directive de 1994.

De l’art de discriminer au bon moment

L’Autorité de surveillance reprochait cependant également à l’Islande d’avoir violé le principe de non-discrimination contenu dans la directive, ainsi que dans l’article 4 de l’accord sur l’espace économique européen, qui dispose que « Dans le domaine d’application du présent accord, et sans préjudice des dispositions particulières qu’il prévoit, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité ».

Sur ce point également, la décision de la Cour peut paraître surprenante au profane. C’est encore une fois sur une question technique que l’Islande a pu échapper aux foudres des banquiers.

Si la Cour reconnaît que la directive induit que les épargnants doivent être traités de la même manière quel que soit l’État membre dans lequel il se trouve9, et donc que les situations identiques doivent être traitées de la même manière, elle estime pourtant qu’il n’y a pas eu de discrimination en l’espèce.

Il faut savoir ici que la directive, dans son article 1 alinéa 3 laisse aux États un délai de 21 jours maximum pour lancer un fonds de garantie lorsqu’il apparaît qu’un établissement ne peut plus rembourser ses épargnants. Or, lorsque la banque Landsbanki a fait faillite le 7 octobre 2008, l’Islande a créé une nouvelle banque (New Landsbanki), dans laquelle elle a transféré tous les dépôts des épargnants islandais entre le 9 et le 22 octobre, afin qu’ils soient remboursés en priorité. Elle n’avait alors pas encore mis en place de fonds de garantie. Ce n’est que le 27 octobre 2008, soit 20 jours après la faillite, que le fonds de garantie a effectivement été créé. Pour la Cour, ce n’est qu’à partir de ce moment là que la directive a commencé à s’appliquer, et ce n’est donc qu’à partir de ce moment que l’Islande devait respecter l’égalité de traitement entre les épargnants10. Et l’argent distribué à partir de ce moment là l’a été de manière égalitaire (sauf que les islandais étaient déjà remboursés pour l’essentiel, ils ne risquaient donc plus d’être floués).

En d’autres termes, c’est la rapidité avec laquelle l’Islande a remboursé ses ressortissants qui les a sauvés. Si elle avait attendu 21 jours, elle n’aurait pas pu les rembourser en priorité par rapport aux créanciers étrangers.

Quant au principe général de non-discrimination contenu à l’article 4 de l’Accord sur l’EEE, la Cour note qu’il ne peut s’appliquer qu’en conjonction avec une autre obligation : ce n’est que si l’Islande a une obligation spécifique qu’elle doit l’accomplir de manière non-discriminatoire. Or, l’Autorité de surveillance de l’AELE s’est elle-même limitée dans sa plainte en précisant qu’elle ne concernait pas la décision de l’Islande de transférer seulement les avoirs islandais et pas les autres dans la banque New Landsbanki11. Cette plainte ne peut donc se lire qu’en conjonction avec le premier grief, celui sur l’obligation contenue dans la directive. Or, la Cour a déjà jugé que l’Islande n’avait pas d’obligation spécifique de rembourser les créanciers étrangers en respectant le plafond de la directive : si l’Islande avait du rembourser tout le monde à hauteur de 20.000 €, et si la directive s’était appliquée avant les 21 jours, il y aurait eu discrimination, mais ce n’était pas le cas. L’Autorité de surveillance s’est donc elle-même coupé l’herbe sous le pied en limitant sa plainte. Sans doute ses avocats ont-ils préféré jouer au poker plutôt que de soigner la formulation de la requête…

Les plaignants en ont donc été pour leurs frais, et l’Islande s’en est tirée : la plainte a été rejetée.

Conclusion : time is money

On le voit, la décision s’est finalement jouée à peu de choses. Si l’Islande avait attendu plus longtemps avant d’indemniser ses nationaux, elle aurait dû le faire dans le cadre du fonds de garantie et aurait alors dû les traiter de la même manière que les créanciers néerlandais et britanniques. De même, si la directive de 1994 avait été plus contraignante, la manœuvre n’aurait pas été possible non plus.

Mais ce qui est intéressant, c’est que la Cour a tenu à rappeler en guise de conclusion que les États membres de l’AELE disposaient d’une « large marge de manœuvre lorsqu’il s’agit de faire des choix fondamentaux de politique économique », surtout dans le cas d’une crise systémique de cette ampleur12. Ce qui aurait également pu permettre de justifier la différence de traitement : à circonstances exceptionnelles, mesures exceptionnelles. Pas sûr que la Cour de justice de l’UE aurait eu la même approche vu le degré d’intégration des économies des États membres de l’UE. L’AELE est en effet une organisation intergouvernementale classique qui se limite à une zone de libre-échange. Elle est donc beaucoup plus souple vis-à-vis de ses membres.

Quoi qu’il en soit, la directive sur la garantie des dépôts a été modifiée depuis afin d’éviter que des situations similaires se reproduisent, en renforçant les obligations pesant sur les États et en augmentant le plafond de garantie. Reste à savoir s’il s’agit de la bonne approche. La directive de 1994 avait en effet une logique légèrement différente, rappelant dans son considérant n° 16 qu’il « ne conviendrait pas d’imposer dans toute la Communauté un niveau de protection qui, dans certains cas, pourrait avoir pour effet d’inciter à une mauvaise gestion des établissements de crédit ». La Cour cite ici au paragraphe 167 de sa décision Joseph Stiglitz, qui estime que “Plus il y a d’assurances contre un aléa, moins il y a d’intérêt pour les individus d’éviter l’évènement pour lequel ils sont assurés, car ils assumeront de moins en moins les conséquences de leurs actions ». En clair, trop d’assurance tuerait l’assurance.

Mais il s’agit là bien sûr de questions devant lesquelles les juristes devraient s’avouer totalement incompétents, sauf s’ils sont fonctionnaires européens bien sûr…

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  1. L’Islande, le Liechtenstein, la Suisse et la Norvège []
  2. Avec intervention des Pays-Bas, du Royaume-Uni et de la Commission Européenne en tant que tiers []
  3. Cour de l’AELE, 28 janvier 2013 []
  4. Paragraphes 117 et suivants de la décision []
  5. Paragraphe 125 de la décision []
  6. Paragraphes 133 à 135 []
  7. Directive 2009/14/CE du 11 mars 2009 modifiant la directive 94/19/CE relative aux systèmes de garantie des dépôts en ce qui concerne le niveau de garantie et le délai de remboursement []
  8. Paragraphes 136 et suivants de la décision []
  9. Article 4.1. de la directive : Les systèmes de garantie des dépôts instaurés et officiellement reconnus dans un État membre conformément à l’article 3 paragraphe 1 couvrent les déposants des succursales créées par des établissements de crédit dans d’autres États membres. []
  10. Paragraphes 209 à 216 de la décision []
  11. Paragraphe 221 []
  12. Paragraphe 227 []

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