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Fév 11

Réforme du droit des contrats par ordonnance : le Sénat se rebiffe

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Le Garde des sceaux a connu récemment une déconvenue dont les médias dits « grand public » se sont peu fait l’écho. Il y avait là, pourtant, une belle occasion de s’interroger sur le fonctionnement de notre système politique, et sur la relation entre les pouvoirs exécutif et législatif. Au sein de notre démocratie, les décisions les plus fondamentales sont supposées être prises par le pouvoir législatif, par le Parlement, entité qui regroupe l’Assemblée Nationale et le Sénat. Le Gouvernement met en œuvre la politique ainsi décidée (c’est le pouvoir « exécutif ») et dirige pour ce faire l’Administration.

Une telle présentation des choses semble donner le rôle le plus beau et le plus important à nos parlementaires. Méfiance toutefois : on se souvient de la formule de Jacques Chirac à propos de son ministre de l’Intérieur. « Je décide, il exécute ». Les apparences ne trompaient personne, et la formule aurait mérité d’être transformée en « si je décide, il m’exécute ». De la même manière, le Parlement-décideur est bien souvent à la merci du Gouvernement-exécutant. La Constitution de la 5ème République favorise cet équilibre, surtout depuis qu’elle a été modifiée en 1962 dans le sens d’une élection du Président de la République (PR) au suffrage universel direct, et plus encore depuis que l’élection du Président précède systématiquement les élections législatives. Le Président dirige le pouvoir exécutif français, et lui transmet la légitimité qu’il tire de son élection personnelle. L’auguste figure présidentielle, juchée sur son Puissant Scooter, tient le Premier ministre (PM) dans son ombre. Le Premier ministre a lui-même l’ascendant sur le Gouvernement (enfin, là, disons que c’est aussi affaire de personnalité. Bref).

Quant au Parlement, il fait globalement ce que les sus-cités lui disent de faire.

Qu’on en juge : 9 texte sur 10 discutés au Parlement sont des « projets de loi », c’est-à-dire des textes préparés par le Gouvernement et soumis à la discussion par lui. 1 sur 10 seulement est une « proposition de loi », c’est-à-dire un texte émanant de l’initiative personnelle d’un député ou d’un sénateur. Les rares créneaux réservés à la discussion de propositions de loi sont divisés entre groupes parlementaires au prorata de leur importance : le groupe majoritaire (celui qui pense devoir son élection au PR) se taille la part du lion. Restent des miettes pour les propositions de loi de l’opposition, qui n’ont de toute façon aucune chance d’être adoptées.

Bien. En plus de tout cela, le Parlement n’est pas le seul à pouvoir adopter des normes juridiques ayant force obligatoire dans notre pays. Il a le monopole de la loi, mais le Gouvernement peut quant à lui adopter des règlements : décrets du PR ou du PM, arrêtés des ministres. Contrairement à une croyance vivace, les règlements ne servent pas uniquement à compléter des lois (les fameux « décrets d’application ») : en plus de cela, le règlement a un domaine propre, qui est très vaste.

Il faut répartir les tâches, comme au sein d’un couple (« tu fais à manger, je ferai la vaisselle »). C’est notre Constitution de 1958 qui s’en charge, et qui fixe en son célèbre article 34 le domaine de la loi.

constitution-1958-1

Le texte distingue les domaines dans lesquels la loi se débrouille toute seule, des grands principes jusqu’aux petits détails (« la loi fixe les règles »). Il s’agit des questions les plus fondamentales, celles qui touchent au coeur de notre organisation sociale. Puis le texte aborde les domaines dans lesquels la loi fixe les grands principes (« détermine les principes fondamentaux »), un règlement venant ensuite la compléter et la préciser. Dans TOUS les domaines qui ne sont pas limitativement énumérés à l’article 34, le règlement peut se débrouiller SEUL, comme un grand (nous dit l’article 37).

Bilan intermédiaire : le pouvoir exécutif dispose d’une très large compétence normative. Dans les quelques domaines réservés à la loi, il a largement la main sur le processus de discussion parlementaire. Pas mal, non ?

Et pourtant, ce n’est pas terminé ! Le Gouvernement dispose d’une dernière baguette magique : l’ordonnance. Elle lui permet d’intervenir lui-même dans le domaine habituellement réservé à la loi, par exception à la répartition qui vient d’être expliquée. Pourquoi ferait-il cela plutôt que de déposer un projet de loi et laisser nos députés et sénateurs discuter ? On utilise généralement deux arguments.

  • Premier argument : la discussion parlementaire est trop lente. On palabre, on s’auto-congratule et on s’invective des heures à la tribune, on dépose des milliers d’amendements… Mais n’est-ce pas là le prix à payer pour que des représentants de la nation discutent, dans un forum public, des grandes orientations du pays ? Ajoutons que le Gouvernement dispose de procédures d’urgence, qui permettent d’accélérer nettement la discussion, sur lesquelles nous ne nous attarderons pas aujourd’hui.
  • Deuxième argument, qui donne davantage à réfléchir : lorsque c’est le Gouvernement qui prépare l’ordonnance, il dispose de services capables de comprendre et de domestiquer les questions les plus arides, les plus techniques, les plus complexes, alors que les parlementaires seraient parfois désarmés face à la difficulté de la discussion, ou procéderaient à des amendements désordonnés ruinant l’équilibre subtil du texte. Problème : la vie en société et, corrélativement, le droit, ont atteint des niveaux de complexité inouïs dans à peu près tous les domaines (demandez à mes étudiants). A suivre une telle logique, c’en est fini de la discussion parlementaire. Et puis il y a l’excellent contre-exemple de la loi de finances : la fiscalité est au cœur du fonctionnement d’un système politique (le consentement à l’impôt est à la base du système parlementaire britannique, par exemple). Pour cette raison, il est hors de question de retirer à la discussion parlementaire les fameuses lois de finances, alors qu’elles sont absolument imbitables et qu’il faut se mettre à 35 énarques de Bercy pour essayer d’en saisir le quart du dixième.

Ainsi, le mécanisme de l’ordonnance doit être considéré avec prudence, et être employé avec parcimonie. Le Gouvernement est pourtant en train d’y avoir massivement recours, expliquant qu’il veut aller vite. Comment doit-il procéder ? Il faut aller demander au Parlement l’autorisation de piétiner ses plate-bandes sur un sujet donné : il vote alors une « loi d’habilitation » (« tu as raison, Gouvernement, tu feras du meilleur travail que moi sur ce coup-là, fonce mon petit »). Une fois l’ordonnance rédigée, il faut revenir faire approuver le travail, et obtenir le vote d’une « loi de ratification » (« c’est vrai que t’as bien bossé, OK, on va faire comme si c’était de moi »).

Une habilitation a été récemment donnée au Gouvernement pour « simplifier la vie des entreprises », ce qui inclura notamment une réforme de grande ampleur du droit des faillites.

Mais Mme Taubira a voulu se faire habiliter par ailleurs à réformer le droit des contrats. Et là, ça coince. Un pan entier de notre Code civil, resté largement (mais non intégralement) intact depuis son adoption en 1804, ça ne se réforme pas en loucedé, dans l’arrière-cuisine d’une ministère. Tel était en tout cas l’avis d’un grand nombre de professeurs de droit.

Le projet de loi d’habilitation arriva devant le Sénat, le petit monde des professionnels du droit retenait (un peu) son souffle. Tout d’abord, le texte devait être examiné par la Commission des lois (voir le compte-rendu ici). Et là, première baffe : le rapporteur de la loi, M. Thani Mohamed Soilihi, socialiste, explique qu’on ne peut pas sérieusement procéder par ordonnance. Le président de la commission, M. Jean-Pierre Sueur, tout aussi socialiste, abonde dans son sens. Arrive alors le sénateur Jean-Jacques Hyest, UMP, qui leur tombe quasiment dans les bras.

M. Jean-Pierre Sueur, président. – Il y a une jurisprudence de la commission des lois au fil des mandatures. On l’a vu sur des sujets importants tels que les lois mémorielles. Ainsi, dans le passé, nous avons refusé de passer par ordonnance en matière de droit civil, car il y avait une question de principe. J’apporte donc mon total soutien au rapporteur.

Nous sommes allés au ministère de la justice et à Matignon pour exposer cette position selon laquelle la commission des lois ne saurait déroger à sa jurisprudence.

Nous nous insurgeons souvent, les uns et les autres, contre le recours aux ordonnances, même si sur certains sujets il est légitime de passer par ordonnance. Dans le domaine du droit civil, ce n’est pas possible.

M. Jean-Jacques Hyest. – Monsieur le président, je vous remercie, ainsi que le rapporteur. Je suis d’accord avec le rapporteur sur l’article 3, car je m’élève contre la réforme du livre III du code civil par ordonnance. On a toujours réformé le code civil par la loi, sauf pour des dispositions très ponctuelles. J’en veux pour preuve la réforme de la protection des majeurs. Je soutiens le fait que le Parlement soit saisi de la réforme du droit des obligations. Des travaux très importants ont été menés par la chancellerie en vue de cette réforme, avec la participation de professeurs de droit. Cette réforme doit faire l’objet d’un débat public, d’autant qu’elle a des conséquences sur la vie de chacun.

Ce grand moment d’unité nationale vous était offert par le Gouvernement. Bien entendu, la Commission des lois vote alors la suppression de l’habilitation du Gouvernement à réformer le droit des contrats par ordonnance. Cela signifie que le texte (qui comporte plusieurs autres volets sans rapport avec le droit des contrats) arrivera en discussion plénière (devant l’ensemble du Sénat) expurgé de cette partie.

Arrive la discussion plénière. Mme Taubira monte à la tribune pour défendre un amendement gouvernemental visant à rétablir l’habilitation supprimée. La discussion est très vive, et mérite d’être lue avec un bon paquet de pop-corn sur les genoux.

Discours de Mme Taubira à l’AN le 23/04/13, photo Ericwaltr CC-BY-SA

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux. Cet amendement vise à rétablir l’article 3, qui habilite le Gouvernement à prendre des ordonnances pour réformer le droit des contrats et le régime des obligations.

Je rappelle que le droit des contrats date de la promulgation du code civil, en 1804. Depuis lors, il a été modifié exclusivement par la jurisprudence. Or ce droit est essentiel, dans la mesure où il intervient constamment dans la vie quotidienne des Français : on signe un contrat avec son plombier, par exemple. Les dispositions actuelles du code civil n’offrent pas une lisibilité suffisante pour que chaque partie soit totalement éclairée sur les conséquences du contrat.

La nécessité d’une réforme du droit des contrats est admise depuis longtemps : cela fait vingt ans qu’on en parle, vingt ans que d’éminents esprits y travaillent, vingt ans que d’excellents rapports sont rédigés par des parlementaires, des universitaires, des magistrats, des juristes, ou encore des représentants du monde socioprofessionnel. Il y a dix ans, à l’occasion du bicentenaire du code civil, une réforme a été annoncée, mais aucun projet de loi ni aucune proposition de loi n’ont été déposés.

 (…)

J’ai déposé cet amendement, avec l’espoir – minime, j’en conviens – de vous convaincre, mesdames, messieurs les sénateurs. La discussion est nécessaire. Après avoir entendu les arguments qui ont été formulés durant la discussion générale, je suis persuadée que nous devrions explorer davantage la question.

(…).

M. Thani Mohamed Soilihi,rapporteur. Mais de grâce, ne recourez pas aux ordonnances !

Il s’agit de la « constitution civile » de la France, comme a pu le déclarer un éminent juriste, de la base de notre droit civil, et non d’une petite modification du code civil.

Nous n’adoptons pas une position de principe juste pour manifester une hostilité au recours aux ordonnances. Mais nous ne pouvons pas accepter qu’un pan aussi important de notre droit puisse être réformé par la voie d’une simple ordonnance.

(…)

 Mme Christiane Taubira, garde des sceaux. Pour conclure, je citerai le doyen Beignier, qui, après avoir examiné un certain nombre de textes pris par ordonnances, ayant apporté des modifications substantielles au droit alors en vigueur, écrivait : « rénover le code civil en usant du même procédé que ceux qui en furent les pères lointains, Colbert, Daguesseau, ou les rédacteurs, Portalis, Tronchet, à savoir les ordonnances royales ou les lois consulaires votées par un Corps législatif muet, est-ce bien une hérésie ? »

La réponse à cette question fut apportée immédiatement par le scrutin public : à l’unanimité moins une voix (celle du socialiste Gilbert Roger), l’amendement gouvernemental fut rejeté, et l’habilitation à réformer le droit des contrats par ordonnance repoussée vers les limbes.

Mais viendra bientôt la discussion à l’Assemblée Nationale. Le statut constitutionnel de l’Assemblée lui permet, au besoin, de prendre le dessus sur le Sénat. Le Parlement va-t-il à nouveau défendre son (minuscule) pré carré ? Affaire à suivre…

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