Sep 11

Curiosités et non-sens juridiques (1ère partie)

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Il est arrivé à chacun d’entre nous d’être victimes ou témoins de moments insolites. Ces moments, qu’il fait bon partager, sont l’occasion de constater comme nos contemporains sont maladroits, ignorants, malchanceux, ou simplement stupides.

Bien entendu, le domaine juridique ne fait pas exception à la règle.

Pas bien loin d’une vulgaire réclame pour un Powerpoint dédié aux perles du bac, je vous propose quelques curiosités du domaine juridique extraites de mon expérience.

 Cette lecture sera, pour les non-initiés à la chose juridique, l’occasion d’avoir un exemple de la fameuse « blague de juriste », notion aussi péjorative qu’insaisissable.

Les vrai(e)s barbu(e)s & tatoué(e)s du droit se rappelleront, quant à eux (elles), que l’ouverture d’esprit et le didactisme sont des qualités aussi essentielles pour l’exercice de leur métier que la maîtrise des mécaniques juridiques.

 C’est donc une série d’articles que je vous propose, le nombre n’étant pas déterminé à l’avance (au minimum 3).

Confidentialité oblige, aucun nom ni aucun indice sur les différents intervenants ne sera divulgué.

 Mammouth écrase les prix. Mangez donc du mammouth !

 Pour commencer, je vais vous parler de marchés publics. Mais si, ces mêmes marchés publics dont on fait l’écho à cor et à cri dans la presse dans le cadre d’affaires souvent bien peu reluisantes !

Passée la mauvaise réputation qui occulte une immense majorité de procédures exécutées de manière parfaitement régulière, le profane ignore bien souvent ce qu’est une procédure de marché public et quelle est son utilité.

 Pour la clarté du propos, rappelons donc à nos lecteurs ce qu’est un marché public : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs […] et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »1.

En schématisant, un pouvoir adjudicateur (État, ses établissements publics hors industriels et commerciaux, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux) est, par définition, soumis au Code des marchés publics. Ce dernier impose, au-delà d’un certain seuil, de passer par des procédures strictement réglementées pour effectuer des achats (de la simple commande de stylos à la construction d’une école, ou le conseil juridique et la représentation en justice – les marchés d’avocat – par exemple).

La passation des marchés publics n’est donc pas un choix délibéré (sauf cas exceptionnels que nous n’envisagerons pas) mais bien une obligation. La règlementation des marchés publics et des contrats publics en général offre, ceci étant, une certaine latitude au pouvoir adjudicateur pour choisir ou modeler les procédures selon ses besoins.

Les procédures garantissent, a minima, une publicité et une mise en concurrence qui permettront à un maximum de candidats de « soumissionner » (déposer une offre). L’attribution du marché au titulaire interviendra après une sélection basée sur des critères préalablement portés à la connaissance des candidats (la définition du besoin et la nature de l’achat détermineront les critères à privilégier, qui seront intégrés dans un document intitulé « règlement de la consultation », qui constituera, en quelque sorte, la « règle du jeu »).

Ces précisions données, attachons-nous à l’anecdote elle-même.

Nous nous situons en plein cœur d’une procédure de marché public de travaux d’un modeste montant prévisionnel de 50 000 € HT pour le lot concerné (les marchés de travaux étant généralement allotis : ex : un lot gros œuvre, menuiserie, plâtrerie, chauffage / ventilation, électricité… et ce afin de susciter un maximum de concurrence et de favoriser l’accès aux marchés publics des PME). Les candidats intéressés ont d’ores et déjà déposé leurs offres (disons les sociétés A, B et C). L’analyse des offres fait ressortir que le candidat B a proposé un tarif défiant toute concurrence, et pour cause : si les sociétés A et C proposent des prestations facturées à 50-60 000 € HT, la société B propose une offre à 25 000 € HT, et ce, avec une qualité technique largement supérieure (comprendre : le candidat a privilégié des matériaux chers, de meilleure qualité et davantage d’heures de travail).

Mieux, notre société B joint à son offre un courrier, signé par son Directeur Général, dans lequel celui-ci indique, en substance, qu’il a choisi  volontairement de casser les prix de manière considérable et ce afin d’être certain de remporter le marché et d’instaurer « un partenariat commercial durable » avec le pouvoir adjudicateur responsable de la passation.

Le juriste qui sommeille en chacun de vous se gausse d’ores et déjà probablement de cette situation ubuesque. Stoppons immédiatement cette déferlante de rictus amusés par quelques articles de code et jurisprudences bien de chez nous.

A ce stade, il convient de relever les points suivants :

  • Les prix sont, de manière générale, librement fixés : article L410-2 du Code de commerce : « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ».
  • De surcroît, le droit de la concurrence qui prévoit, dans le cadre des dispositions de l’article L420-5 du code de commerce2, la prohibition des prix abusivement bas, ne s’applique pas aux offres remises dans le cadre de procédure d’attribution de marchés publics3 : un pouvoir adjudicateur ne saurait être assimilé à un consommateur au sens des dispositions du Code de commerce (personne physique ou morale, sans expérience et qui agit pour la satisfaction de ses besoins personnels). L’entorse au droit de la concurrence semble manifeste, mais impossible de s’en prévaloir. Exit donc les prix abusivement bas et autres pratiques anticoncurrentielles.

A ce stade, il est déjà intéressant de constater que l’entreprise B ne risque rien – sur le plan juridique – en remettant ce type d’offre et en joignant un authentique « certificat de cassage de prix ® ».

A ceux qui pensaient que l’entreprise se tirait une balle dans le pied, c’est niet.

Ceci étant, pour protéger l’acheteur public d’offres financièrement trop séduisantes mais bancales techniquement, le code des marchés publics dispose : « Si une offre parait anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies »4. Cette disposition a également un autre intérêt, qui vise cette fois l’entreprise ayant remis l’offre litigieuse : celui de ne pas voir « arbitrairement » son offre rejetée sans autre explication. Impossible pour le pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre considérée comme anormalement basse sans solliciter d’explications.

Le moins que l’on puisse dire, c’est que cette offre est non seulement financièrement séduisante, mais … également techniquement séduisante. Les courbes ô combien sensuelles de cette offre en feraient un excellent choix pour le pouvoir adjudicateur et donc, incidemment, pour le contribuable (imposition inside).

Il convient de relever que le pouvoir adjudicateur dispose, à cet instant, d’un pouvoir d’appréciation relativement important. En effet, il lui appartient de décider s’il considère ou non l’offre remise comme étant anormalement basse. Cette analyse est faite au cas par cas, en fonction de nombreux paramètres tels que l’estimation du marché, les qualités techniques de l’offre, la période durant laquelle se déroule les travaux, l’évolution du prix des matériaux, la concurrence dans le secteur etc…. Il n’existe aucune formule type « en dessous de X € pour ce marché, il convient de considérer cette offre comme étant anormalement basse ».

S’il qualifie cette offre comme telle, le pouvoir adjudicateur est, selon l’interprétation donnée par la jurisprudence communautaire de la disposition de la directive 2004-18 dont est issu l’article 55 susvisé du code des marchés publics, tenu de solliciter des explications, afin que l’entreprise suspectée puisse « justifier pleinement et utilement le caractère sérieux de [son] offre. »5. Il ne s’agit donc pas d’une faculté mais bien d’une obligation.

A noter que le juge administratif n’exerce sur la qualification de l’offre litigieuse en offre « anormalement basse » et, par voie de conséquence, sur l’obligation qui lui est faite de solliciter des précisions, qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, c’est-à-dire un contrôle extrêmement léger qui se borne, comme son nom l’indique à une erreur « manifeste » (c’est ainsi que fût déchu le député Georges Tron, pour une erreur manifeste d’appréciation sur le caractère anormalement bas de ses ébats avec des « offres » probablement trop séduisantes ; ça lui a fait les pieds6.

Curieusement, à aucun moment le pouvoir adjudicateur n’a de compétence liée si ce n’est pour solliciter des précisions. Globalement, celui-ci dispose d’une grande latitude pour :

  • déterminer, en premier lieu, s’il considère l’offre comme anormalement basse
  • décider, en second lieu, s’il considère les précisions fournies comme suffisantes ou comme étayant suffisamment le caractère « sérieux » de l’offre, et de rejeter en conséquence l’offre au motif qu’elle est anormalement basse

Il s’agit là une vraie lacune juridique, notamment au niveau jurisprudentiel (il est vrai, cela étant, qu’il est difficile de déterminer, dans l’absolu, des critères pour considérer une offre comme anormalement basse et de déterminer le caractère suffisant ou non des précisions fournies à l’occasion d’une demande de d’explication). A mon sens, il serait judicieux de solliciter, de la part d’un pouvoir adjudicateur qui souhaite conserver ou rejeter une offre considérée de prime abord comme « anormalement basse », un rapport détaillé sur l’offre en question.

Dans le cas présent, on se demande bien :

  • qui pourrait contester le caractère anormalement bas de l’offre litigieuse. De manière générale, ce caractère anormalement bas fait débat (no joke). On se situe ici dans un cas d’école, extrêmement rare : il est « manifeste » que cette offre est anormalement basse.
  • à quoi pourrait servir cette demande d’explication puisque tout figure d’ores et déjà dans le courrier transmis par la société B.

Le pouvoir adjudicateur devrait en principe s’exécuter et demander à ladite société « pourquoi avez-vous remis une offre dont les qualités techniques sont incomparables et à des tarifs tellement avantageux que j’en ai des frissons ? Est-ce vraiment pour instaurer un partenariat commercial durable avec nous, comme vous l’indiquez dans votre correspondance, ou avez-vous des arrière-pensées lubriques ? »

Deuxième coup de tonnerre : le (la) « patron(ne) » du service responsable des marchés publics décide de faire fi de l’article 55 du Code des marchés, asseyant par là-même son royal postérieur sur la jurisprudence communautaire.

Et puis hop, tant qu’on y est, attribuons le marché à la société susmentionnée au prix indiqué, ça fera les pieds aux autres, qui, de toute façon, étaient plus chers et moins bons.

Ah, et puis transmettons le tout, courrier « collector » compris, à la préfecture pour qu’elle effectue son contrôle de légalité7. Chuck Norris lui-même aurait approuvé cette démarche « couillue ». Plus c’est gros, plus c’est susceptible de fonctionner, non ?

Vous avez dit stupide ?

1- Juridiquement, c’est incontestable.

Les risques pour le pouvoir adjudicateur sont significatifs. Il convient, en temps normal, et à défaut de justifications suffisantes de la part d’une entreprise suspectée d’avoir remis une offre anormalement basse, de la rejeter. Pour autant, ainsi que rappelé supra, il n’y a pas de véritable « obligation » de rejeter une offre anormalement basse, dès lors que le caractère anormalement bas n’est défini nulle part.

Cela étant, et de manière générale, la décision d’attribuer le marché à une société ayant remis une offre anormalement basse sera considérée par le juge comme irrégulière8, et les autres entreprises soumissionnaires pourront – sous condition – être indemnisées d’un certain nombre de préjudices.

Les risques opérationnels d’attribution du marché à un tel titulaire sont, eux, bien plus importants : risque de voir le prix de l’offre se rehausser en cours d’exécution, risque de défaillance du titulaire, risque d’une exécution bâclée, risque de travail dissimulé…

2- Politiquement, ça se discute.

En effet, outre les avantages financiers et techniques incontestables de l’offre litigieuse, la volonté affichée – de manière officieuse – de la personne qui a pris cette audacieuse décision était de « prendre la température » de l’efficacité du contrôle préfectoral. En transmettant pareil dossier au contrôle de légalité, il est évident que ce dernier, s’il est examiné, ferait l’objet, à tout le moins, d’une demande de précisions sinon d’un déféré préfectoral.

L’enjeu est le suivant : si la préfecture laisse passer le dossier, c’est que le contrôle des actes administratifs transmis est superficiel, voire stratosphérique et donc que la marge de manœuvre pour la passation et l’attribution des marchés ultérieurs est étendue. Il serait donc, dans l’absolu, possible de passer des marchés très « limites » juridiquement parlant sans s’exposer au courroux préfectoral (cela n’exclut pas, bien entendu, tout risque contentieux concernant la passation et l’attribution des marchés, notamment de la part d’entreprises soumissionnaires non retenues… bien que se brouiller avec un très important donneur d’ordre public ne soit pas nécessairement avisé).

Ces précisions données, vous attendez sûrement impatiemment la conclusion de cette anecdote.

La voici :

  • Côté Préfecture : silence radio, aucune remarque ou observation.
  • Côté procédure : aucun recours gracieux ou contentieux à signaler.
  • Côté exécution du marché : celui-ci a été exécuté de manière conforme à ce qui avait été indiqué dans l’offre litigieuse.

Moralité :

Chuck Norris = 1 (oui, Chuck Norris aime les offres séduisantes et elles le lui rendent bien), Préfecture = 0

Circulez, y a rien à voir.

Note de l’auteur : à leur décharge, les Préfectures ont des quantités astronomiques d’actes administratifs à vérifier à effectifs réduits. On peut aisément comparer cette tâche à celle d’Hercule à qui on avait intimé de nettoyer les écuries d’Augias avec UNE SEULE boîte de Swiffer.

Article à suivre…

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  1. Article 1er I. al. 2 du CMP []
  2. Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. []
  3. Décision autorité de la concurrence n°07 D 38 du 15 nov 2007 []
  4. Article 55 du CMP []
  5. CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, aff. C-599/10 – v. BJCP n°83 p.270 []
  6. http://fr.reuters.com/article/idFRPAE84906P20120510 []
  7. Art 72 Constitution, L2131-1, L3131-2 et L4141-2 du Code des collectivités territoriales []
  8. CE, ass., 5 mars 1999, Président de l’assemblée nationale, req. n°163328 []

(4 commentaires)

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    • FJ on 12 septembre 2012 at 11 h 40 min
    • Répondre

    Les marchés publics, quelle blague 🙂

  1. M’sieur, M’sieur, moi j’ai une question ! A quoi ça sert, pour l’entrepreneur, de se saigner à blanc pour proposer une opération aussi attractive ? En effet, il dit qu’il souhaite s’attirer les bonnes grâces du pouvoir ajudicateur. Mais si les chantiers futurs comparables sont à nouveau attribués par le biais d’un marché public avec offres secrètes, à quoi cela sert-il ?

      • on 18 septembre 2012 at 12 h 48 min
      • Répondre

      Il faut savoir que la remise et l’analyse des offres dans le cadre des marchés publics traditionnels (cela comprend bien évidemment les marchés de travaux standards, comme c’est le cas en l’espèce) ne sont ni secrètes ni anonymes.
      Si l’entreprise Dupont ou Durand dépose une offre, le pouvoir adjudicateur sera au courant de l’existence de cette offre. L’intérêt pour une société (par exemple nouvellement créée) d’accéder à des marchés publics est bien réel en ce qu’il offre une meilleure visibilité pour les consultations suivantes. Bien entendu, l’attribution de marchés antérieurs n’est pas censée influer sur l’analyse des offres d’un marché ultérieur, mais ça, c’est une autre histoire…

      Afin d’être complet, il existe bel et bien des procédures dont la remise des offres est complètement anonyme. Il s’agit des procédures de concours (le plus connu étant le concours de maîtrise d’oeuvre: pour schématiser, on choisit une équipe d’architectes pour la conception d’un bâtiment par exemple).

  2. J’ajouterais une notion complémentaire à cette « mascarade » des marchés publics. C’est la notion de « création artistique », c’est dingue comme ce mot peut complètement changer la donne en matière de marché public.

    Je m’explique : Les marchés publics ne sont pas fait uniquement pour ce qu’on appellerait les « travaux publics ». En effet, la décoration d’une école, la gestion d’une exposition culturelle, d’un événement particulier, … Tout ça passe également, en théorie, par la passation d’un marché public.
    La fourniture d’un chapiteau ou d’une structure spécifique de réception temporaire peut facilement être requalifié comme une création artistique sous le simple prétexte qu’on y fait une décoration à l’intérieur, une mise en lumière sympa… Et là, le marché public ne serait plus nécessaire.
    Le partenariat entre l’entreprise et l’adjucateur existe bel et bien, la concurrence est évincée de ces types de prestations.
    Je trouve cela très nébuleux et plutôt injuste, surtout quand on apprend les prix facturés pour un arbre de noël. Les impôts locaux passent là dedans.
    Bref, voilà ma contribution.
    Merci pour votre blog, j’adore votre façon d’écrire et d’expliquer.
    A bientôt.
    Odylle

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